Жизнь в эпоху QR-кода: как остаться в правовом поле?

 Эксклюзивный материал 

Указ мэра Москвы о недопущении в рестораны посетителей без QR-кода поставил ресторанный бизнес в жесткие условия.

С 28 июня выручка заведений общественного питания, не имеющих летних веранд, сократилась на 95,7% - по сравнению с 25 июня 2021 года. Как сообщают “Известия”, об этом свидетельствуют данные оператора фискальных данных OFD.ru. Такое падение можно сравнить только с периодом локдауна весной прошлого года. 

Как выполнить требования городской администрации и не обанкротиться? Как, выполняя требования подзаконных актов, не нарушить федеральное законодательство, которое при этом толкуется неоднозначно? 

Комментирует юрист, партнер, руководитель направления по работе в России и СНГ финско-шведской инвестиционно-консалтинговой компании NordLex Invest Илгизар Тали (юридический факультет МГУ) 

Как показывает практика и логика действий московских властей, метро сейчас является наиболее безопасным местом с точки зрения эпидемиологической ситуации.

В таком случае, видимо, имеет смысл открыть в метро вагоны-рестораны. Представьте: вагон-ресторан «Нияма», вагон-ресторан «АндерСон», вагон-ресторан «Мясо&Рыба» и т.д. Впрочем, все это было бы смешно, если бы не было так грустно для ресторанного бизнеса. 

В ситуации неопределённости и в условиях ограничений необходимо попробовать оптимизировать затраты/себестоимость. Для ресторанов наиболее затратными статьями являются арендные платежи и заработная плата сотрудников. 

Статья 451 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) “Изменение и расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств” говорит о том, “существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа”.

Эта норма позволяет рестораторам потребовать от собственника помещения изменения условий договора. 

Рекомендация: до разговора с собственником внимательно перечитайте действующие договоры аренды/субаренды и обратите внимание на следующие пункты: 

• изменения размера ставки арендной платы
• ответственность за нарушения порядка оплаты
• освобождение от ответственности при наступлении форс-мажорных обстоятельств
• порядок и сроки уведомления арендодателя о наступлении таких обстоятельств.

По данным Юридического института “М-Логос”, собранным за последние 10 лет, арбитражные суды удовлетворяют от 15 до 30% исков о расторжении или изменении договора на основании статьи 451 ГК РФ. 

Детально посмотреть динамику судебной практики можно здесь: 

Поэтому, коллеги, учитывайте эти вводные при расчёте перспектив такого иска на фоне сложившихся сейчас чрезвычайных условий. Мне кажется, данный процент в ближайшие несколько лет существенно подрастет. 

Основная причина отказов все эти годы состояла в несоблюдении критерия непредвиденности изменений: считалось, что предприниматели должны просчитывать эндогенные коммерческие риски, создаваемые участниками рынка: колебания курсов, инфляцию, падение спроса и т.п.). И это правильно, с точки зрения того, что бизнес - это деятельность, осуществляемая на свой риск. Судьи исходили из того, что коммерческие риски надо считать и отражать в цене, а не “хныкать”. Кроме того, открывать бизнес, этот ящик Пандоры, в условиях постоянной нестабильности нашей экономики крайне опасно - с учётом риска тотальной дестабилизации договорных отношений. Судьи полагали, что предприниматели, открывая бизнес, понимают, на какие риски они идут. 

Когда же речь заходила об экзогенных (например, политических, регуляторных, природных и т.п.) рисках, не связанных с волатильностью и динамикой рыночной конъюнктуры и носящих чрезвычайный и трудно прогнозируемый характер, суды обычно проявляли большую благосклонность и чаще готовы были признавать непредвидение риска простительным. 

Вряд ли сейчас суду будет легко назвать ковидные ограничения предвидимыми, если договор заключался до весны 2020 (просто перо сломается такое писать). Риск при этом явно экзогенный, внешний по отношению к рыночным условиям. Значит, ключевой барьер на пути к успешному применению ст.451 ГК падает. Если при этом соответствующие изменения действительно делают договор для истца явно убыточным или субъективно ненужным, и соблюдается этот второй критерий применения данной статьи, то отказать в иске будет крайне сложно.

Также можно попробовать договориться с властями о том, чтобы быстро и оперативно распространить режим работы веранды на всю территорию ресторана (за исключением кухни) при выполнений определенных технических и санитарных норм: витрины ресторанов должны быть убраны и обеспечена хорошая проветриваемость помещения. В сегодняшних условиях необходимо договариваться с властями о том, чтобы изменение статуса зала на веранду осуществлялось в уведомительном порядке по заявлению ресторана. Залы ресторанов, как правило, проходят более жесткую проверку, поэтому изменение статуса зала на веранду не должно вызвать осложнений при согласовании данного вопроса, особенно в регионах.

Если власти не готовы к решению этого вопроса в уведомительном порядке, необходимо предложить, чтобы такие согласования проводились в кратчайшие сроки, поскольку все требования, необходимые для деятельности ресторана, уже имеются. Особенно это касается тех ресторанов, к которым нет претензий со стороны налоговых органов и СЭС.

Все вышесказанное и некоторые другие условия могут быть предметом договоренностей, которые должны фиксироваться в письменной форме. Но общаться с властями нужно не по отдельности, а через ФРиО (Федерацию рестораторов и отельеров) - тогда есть шанс быть услышанными. 

Что касается сотрудников, то с их согласия рестораторы могут: перевести на почасовую систему оплаты труда или на удаленку (бухгалтера, PR-менеджера, SMM-щика), отправить в неоплачиваемый отпуск, перевести на полставки или сократить оклад. 

Если же власти не способны к выполнению достигнутых договоренностей, то должны быть инициированы судебные споры. Здесь я вижу несколько вариантов. 

1. Иск о признании незаконными подзаконных нормативных актов.

На уровне решений судов субъектов РФ иски предпринимателей, скорее всего, не будут удовлетворены. Однако, при обращении в вышестоящие суды, решения нижестоящих судов могут поменяться в пользу предпринимателей. Об этом свидетельствует, в частности, мой личный опыт. 

Недостаток этого способа в том, что судебные процессы займут долгое время. Но при этом вероятность удовлетворения иска в вышестоящими судами достаточно высока.

2. Судебный процесс, который инициирует Работник (по предварительной договоренности с Работодателем)

Это касается ситуации, когда Работодатель выполняет требования, противоречащие федеральному законодательству, но установленные регионом. Это, в частности, недопущение к работе Работника, отказавшегося прививаться, с последующим увольнением его без выплаты з/п за это время. 

Что делаем: Работник обращается в суд с иском о восстановлении на работе. Есть шансы, что суд признает требования работника обоснованными (на основании федерального законодательства) и обяжет работодателя исполнять федеральное законодательство. Что и было изначальной целью Работника и Работодателя. 

3. Инициировать судебный процесс с лояльным гостем на предмет его недопуска в зал ресторана без qr-кода.

Все действия от посетителя совершает юрист по доверенности. Суд может признать незаконным воспрепятствование гостю посещения ресторана, исходя из следующих федеральных норм: 

• пункт 2 статьи 310 ГК РФ “Недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства”: 

“если исполнение обязательства связано с осуществлением предпринимательской деятельности не всеми его сторонами, право на одностороннее изменение его условий или отказ от исполнения обязательства может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательской деятельности..” 

Это значит, что ресторан (кафе) не вправе отказать в исполнении принятых на себя обязательств перед гражданином.

• пункт 3 статьи 426 ГК РФ “Публичный договор”, устанавливает, что 

“отказ лица, осуществляющего предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается”. 

В ст. 426 ГК также сказано, что особенность заключения и исполнения публичных договоров может устанавливаться федеральным органом исполнительной власти, но только если такое право ему предоставлено законом. Ни мэр Москвы, ни правительство Москвы, ни руководители регионов не являются такими органами. Поэтому устанавливать запрет ресторану обслуживать посетителя в связи с отсутствием у того QR-кода вакцинированного они не могут. Следовательно, ресторан не может отказать посетителю в заключении публичного договора, он обязан обслужить клиента в силу ст. 426 ГК.

• статья 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" запрещает обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). 

Согласно разъяснениям Пленума Верховного суда РФ № от 28.06.2012 N 17 к отношениям по предоставлению гражданам медицинских услуг, оказываемых медицинскими организациями в рамках добровольного и обязательного медицинского страхования, применяется законодательство о защите прав потребителей. 

Сейчас сложилась ситуация, когда приобретение мной услуг у кафе обусловлено обязательным приобретением мной медицинской услуги по вакцинации.

При этом, согласно статье 5 Федерального закона от 17.09.1998 г. N 157-ФЗ "Об иммунопрофилактике инфекционных болезней" граждане при осуществлении иммунопрофилактики имеют право на отказ от профилактических прививок.

Таким образом, обязанность по предоставлению QR-кода нарушает мои права как потребителя, предоставляя организации общественного питания возможность уклониться от заключения со мной публичного договора.

Сотрудники кафе, исполняя принятые меры по допуску к обслуживанию только посетителей с QR-кодами, нарушают законодательство о защите персональных данных.

• В соответствии со статьей 24 Конституции РФ сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются.
• На основании статьи 13 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении, составляют врачебную тайну.
• В соответствии со статьей 11 Федерального Закона «О персональных данных» от 27.07.2006 N 152-ФЗ сведения, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность (биометрические персональные данные) и которые используются оператором для установления личности субъекта персональных данных, могут обрабатываться только при наличии согласия в письменной форме субъекта персональных данных. 

QR-код при его обработке специальной программой позволяет ознакомиться сотруднику с персональными данными: фамилией, именем, отчеством, датой рождения, номером полиса ОМС, биометрическими данными о моем состоянии здоровья (статус переболевшего Covid-19), данными о медицинских манипуляциях (вакцинировании). При этом сотрудник предприятия общепита не запрашивает письменного согласия на обработку этих персональных данных и получает доступ к врачебной тайне. 

В соответствии с Временными правилами учета информации в целях предотвращения распространения новой коронавирусной инфекции (Covid-19), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 31 марта 2020 г. N 373, информационный ресурс Covid (федеральный регистр лиц, больных Covid-19, переболевших Covid-19, а также вакцинированных), на основании которого формируются QR-коды, не является общедоступным источником персональных данных. В пункте 10 Временных правил указан ограниченный список пользователей этого информационного ресурса. Предприятия общественного питания в этот перечень не включены.

*****

3 июля мэр Москвы Сергей Собянин опубликовал в своем блоге следующую информацию: 

• Первые 100 предприятий, организаций и индивидуальных предпринимателей, которые выполнят требование о полном завершении вакцинации 60% работников получат гранты в размере 100% НДФЛ, уплаченного в предшествующие 12 месяцев, но не более 5 млн. рублей.
• Рестораны и кафе, четко соблюдающие требования по использованию QR-кодов, по итогам третьего квартала получат гранты на полную оплату коммунальных услуг за этот период. 

(Продолжение следует)

Поделиться:

Читайте нас: